作者：王红燕 徐琳前言2020年3月，美国硅谷自动驾驶汽车技术的领头人Levandowski因商业秘密偷窃被判处18个月的羁系。他曾资助Google开发自动驾驶汽车，后被指控将在去职前偷窃Google的商业秘密用于去职后建立的Otto公司。该公司后被出售给Uber。
除此之外，Levandowski还被判处向Google支付约75万美元的赔偿以及另案中因其非法挖走Google工程师，需要向Google赔偿1.79亿美元。[1]商业秘密对于高新企业的重要性日益突出，其商业价值甚至将远远高于其他类型的知识产权，可是员工将前雇主的商业秘密带到新入职的单元使用的案件频发，反映出企业在商业秘密掩护方面仍有革新空间。如何掩护企业商业秘密，以及在发生商业秘密侵权案件后如何努力有效地接纳应对措施，已经成为所有企业生长历程中不得不面临的问题。
本文将联合近年来我们处置惩罚的多起商业秘密案件与合规事项，用我们的履历与列位读者做分享一二。一、员工跳槽泄露商业秘密的主要风险企业商业秘密泄露的风险主要来自于去职员工，这险些已经成为世界公认的事实。
AMD首席诉讼状师吉尔·斯科比（Jill Scoby）曾说过：“每位AMD员工的去职可能就带走了几百万美元的商业秘密。AMD有责任确保这些商业秘密仅留在了员工的脑子里，而不是被员工或者其新单元使用或披露。”研发人员作为技术型企业的主干气力，掌握企业的焦点竞争力，他们去职后很有可能继续从事与原单元相同领域的行业，提供相同的产物或服务，这就有可能发生一系列潜在的执法风险。
对于原单元来说，如果在已往的治理制度中从未关注自身商业秘密的掩护，在发生员工泄露商业秘密时可能将会显着陷入被动，甚至会泛起无法主张任何权利的情况。商业秘密是一项法定权益，其组成需要具有秘密性、保密措施和实用价值的要求。
如果事先没有接纳合理的保密手段，权利人在发生侵权行为时将难以维护自身权益。据统计，2013年至2017年间，在原告以商业秘密侵权起诉的民事案件中，60%以上的案件被法院认定不组成商业秘密。[2]商业秘密与其他类型的知识产权差别，其权利内容通常要在法院审判后才气得以确定。
而诸如专利权、商标权在申请授权时就已经牢固了其权利内容。因此，企业必须主动接纳合适的措施来掩护自身的商业秘密，使其满足执法给予掩护的要求。
对于去职的员工来说，如果在去职后使用或者披露原单元获得的商业秘密，则可能被原单元索取高额的赔偿，严重的情况可能还将组成刑事犯罪，负担刑事责任。如果员工与前单元曾签署竞业限制的协议，在原单元如约支付了赔偿金的情况下，其入职与原单元相竞争的企业则可能违反竞业限制协议项下的义务，需要向原单元负担违约责任。对于接受去职员工的现单元来说，如果没有做好员工配景观察，使用了员工前雇主的商业秘密，则存在与员工配合负担侵权责任的风险，甚至丧失已获得的专利权。
例如，《专利法实施细则》划定，“退休、调离原单元后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单元负担的本职事情或者原单元分配的任务有关的发现缔造属于职务发现。”在华强公司与信捷公司、林伟专利权权属纠纷二审一案[3]中，最高院认定涉案专利的主要技术方案属于林伟在华强公司事情期间的事情职责所对应的技术内容，且系去职1年内完成，因此涉案专利为林伟的职务发现缔造，专利权应归属原单元华强公司，现单元信捷公司应当向华强公司赔偿维权支出。
只管如此，企业依然无法完全制止员工在加入新单元使用从原雇主处获得的信息。美国的商业秘密执法中衍生出一项较为极端的禁令制度——“不行制止披露原则”。在特殊情况下，如果雇员掌握了企业很是重要的商业秘密，他可以被暂时或永久克制从事特定事情，原因是如若否则，他将在新单元事情时不行制止地使用原雇主的商业秘密。
不外纵然是在美国，该项制度的适用也充满争议。[4]二、企业商业秘密泄露的主要原因对商业秘密真正的掩护并不在于发生侵权效果之后的维权，而在于如何接纳适当的措施将商业秘密泄露的风险降到最低。
在绝大多数商业秘密案件中，一般是前单元的焦点技术人员去职后开办或者加入一家新公司与原单元举行竞争。在该种情况下，相较于冗长艰难的商业秘密侵权诉讼，如果企业制定了商业秘密掩护合规计划，与重要的焦点技术人员签署竞业限制协议，限制其去职后到场同业竞争的权利，就能在竞争行为发生时直接接纳违约诉讼的方式予以克制。企业治理历程中，与员工签署保密协议或者是在劳动条约中设置保密条款是最为常见的保密措施，可是除此之外，大多数企业并没有对员工所能接触到信息的保密措施举行区分。
虽然基于雇佣关系发生的诚信和忠实义务，员工不得对外泄露商业秘密是一条基本准则，可是前提是员工知道雇主作为商业秘密加以掩护的信息是什么。在员工跳槽导致的商业秘密侵权案件中，员工通常以相关信息不属于商业秘密加以抗辩，理由是原单元没有接纳任何保密措施将相关信息与其他可公然的信息相区分，因此不应当以商业秘密掩护此类信息。在芜湖美杰特数控科技有限公司与窦金保侵害技术秘密纠纷一审案[5]中，法院认为只管原告举证证明被告在职期间签署了《公司商业秘密保密条约》，但并未证明被告在何时、何地或以何种方式知悉或掌握了含有何种技术内容、工艺或数据信息的图纸、文件或数码载体等，最终认定其指控被告组成侵害商业秘密的主张不建立。
这说明，仅仅签订保密协议在特定案件中并不足以证明商业秘密的存在，企业应当通过日常治理制度进一步明确商业秘密掩护的规模并保留员工接触商业秘密的证据。三、企业商业秘密泄露的救援措施企业得知自身商业秘密可能被侵害的时间点往往是发现市场中某个竞争对手的产物与自身产物存在极高相似性的时刻，对企业来说，最理想的状态是阻止竞争对手继续生产、提供、销售使用自身商业秘密的产物或服务，因为相较于诉讼所能获得的赔偿，优先占领并保持市场竞争职位更能给企业带来丰盛的收益。
因此，企业在选择救援方式时会从自身需求出发，选择适合的渠道以便获得商业利益。1.刑事救援渠道由于商业秘密侵权行为通常具有隐蔽性，当事人往往难以直接证明去职员工存在泄密行为，而且凭据被侵权商业秘密的内容以及对应产物、服务的特殊性，侵权行为取证并不容易，如若能使用刑事手段资助取得案件关键证据，不仅可以迅速制止对方的违法行为，案件中取得的证据还可以用于刑事附带民事赔偿案件，资助获得民事案件的胜利。凭据2020年9月17日最高人民检察院、公安部公布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉尺度的决议》，我国对于侵犯商业秘密的刑事立案尺度从原有的造成权利人损失数额50万元以上或者侵权违法所得数额50万元以上降低为造成权利人损失数额30万元以上或者侵权违法所得数额30万元以上。
损失数额可以凭据差别情况以该项商业秘密的合理许可使用费、因被侵权造成销售利润的损失、研发成本等因素综合确定。在商业秘密刑事案件中，报案人通常需要提供开端的犯罪事实有关证据，包罗证明涉案信息属于商业秘密以及犯罪嫌疑人违法行为的开端证据质料。例如，第三方出具的商业秘密非公然性判定陈诉、价值评估陈诉、证明实施了保密措施掩护商业秘密免于为民众所知悉、反映存在被控违法行为的分析对比说明等。
刑事立案法式一旦启动，会给被控违法的员工和单元带来庞大压力，进而寻求与原单元的息争，进而告竣支付一定金额的赔偿款作为赔偿，原单元也能通过对方停止竞争的行为在商业上赢利。可是刑事立案的前提是企业能够准备充实的质料来证明存在开端的犯罪事实，某些案件中企业由于疏忽或者其他原因，并不能提供切合立案尺度的质料。2.民事救援渠道差别于刑事立案的高效，民事救援方法需要当事人提供更多的证据来证明侵权行为的发生，可是在刑事法式无法顺利举行时仍然是当事人主要的救援手段。
凭据案件事实的差别，民事救援在选择详细案由时可能存在差别情况。例如在有关盘算机软件商业秘密的案件中，原告的技术信息可能同时拥有著作权和商业秘密权益，在有关数据产物的侵权案件中，则有可能存在侵害商业秘密或者不正当竞争。
在员工跳槽引发的商业秘密案件中，可能存在对方居心大量招募企业团队成员的情形，例如针对竞争企业员工公布双倍人为、三倍人为等诱人的招聘条件，企图在短时间内获得相同的竞争优势，该行为虽然通常不属于刑法可规制的工具，可是可以以不正当竞争为由向法院提起诉讼。与刑事立案尺度差别，商业秘密民事侵权案件中并不要求原告证明所受损失或者被告所赢利润到达特定金额。在某些情况下，被告或许还没有通过销售侵权产物获得实际收益，可是原告依然有权提出诉讼要求被告停止侵权行为。
原告需要证明商业秘密、侵权行为的存在，思量到商业秘密取证的难度，2019年修订的《反不正当竞争法》中划定了特定情况下的举证责任倒置。如商业秘密权利人提供开端证据合理讲明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人则应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据讲明涉嫌侵权人有渠道或者时机获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据讲明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据讲明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。随着技术的进步，商业秘密侵权案件的取证难度越来越大，侵权证据往往存放在被告的谋划场所内，原告自身难以取得，因此需要借助法院的气力举行证据保全，在涉及第三方时则需要接纳法院观察取证的方式。
法院在决议是否举行观察取证时一般会思量紧迫性、须要性、接纳措施导致的结果等因素，可是在某些案件中由于技术问题，并不能确保法院能够调取到被告正在使用的相关信息。在技术秘密案件中，如能够获得双方所提供的技术信息，则需要通过判定的方式来证明双方的技术信息存在实质性相同。在判定前需要明确原告所主张的商业秘密规模，如果是涉及盘算机软件的案件，原告一般会主张其软件的源代码整体属于商业秘密，可是法院通常会要求原告明确秘密点，由判定机构来判断该秘密点与被告使用信息的同一性和秘密性。
[6]四、企业商业秘密合规在思量商业秘密的掩护措施时，应当思量一系列的因素，包罗商业秘密自己的价值、差别岗位员工对商业秘密的知悉水平与知悉的可能性、复制获取商业秘密并再次使用的难易水平等等。以下我们从三个方面提供了有关企业商业秘密合规应当思量的一些建议。1.使用技术手段掩护商业秘密在如今这个数字化时代，使用技术保密手段能够最大水平地降低商业秘密被复制的可能性，企业可以与IT部门或者外部咨询机构互助，监控员工复制、下载商业秘密的行为，在发现异常下载时发出警告；凭据员工的事情职责对其会见信息的权限举行区分，制止任何员工都能接触到所有的信息；将保密信息存放在宁静的地方，设置“保密”、“秘密”的字样，在显着位置标注该信息的权属情况和通过不正当手段披露、使用相关信息将导致的执法结果。
这些措施将有效降低员工窃取企业商业秘密的可能性，而且将在未来发生“泄露”行为时成为对企业十分重要的有利佐证。2.对员工举行系统的商业秘密合规培训凭据商业秘密最新司法解释，员工培训同样是作为接纳了保密措施的证明之一。
企业可以与员工签署书面的协议，见告作甚企业的商业秘密，何种行为是可能涉及泄露商业秘密而且为公司所克制的，在实施泄露企业商业秘密的行为后会有何种执法风险以及需要负担的执法责任。在接受培训之前，许多员工对企业商业秘密掩护的内容并不相识，详细的书面协议和系统的员工培训有利于建设员工掩护商业秘密的合规意识，并成为企业接纳了适当保密措施的证明。针对新入职的员工，建议企业在员工入职前举行商业秘密谈话，见告其对于原雇主负有的保密义务，答应在未来的事情中不会使用与原单元相关的相关信息。
在此之前，企业可以与员工或者员工的前雇主确认且在本单元就职不会导致其违反有关竞业限制的约定，以免后续发生人事纠纷。针对去职的员工，建议企业在去职前对员工举行去职谈话，与员工劈面并书面确认已经移交而且删除了自己存储设备中有关本单元事情相关的所有文件。3.定期咨询状师获得专业的执法建议商业秘密掩护是一项需要精致化操作的系统，企业可以定期咨询外部状师，由专业的商业秘密状师相识并评估企业商业秘密掩护制度的宁静性，而不再是等到“案件”发生时才寻求状师的资助，否则就会因为企业自己制度的欠缺导致在诉讼时处于倒霉职位。
在设计商业秘密掩护方案时，外部状师可以协助企业通过科学的方式确定商业秘密的详细内容，员工差别的会见权限，如何使用商业秘密，在使用商业秘密时存在何种风险，如何设置防御措施，如何举行员工培训等内容。究竟商业秘密是企业最为焦点的财富，一旦流失，就会导致市场上泛起相同实力的竞争者，阻碍企业原本商业计划的实现。总结商业秘密价值的重要性不言而喻，可是多数企业往往在发现员工泄露原单元商业秘密并咨询状师后才意识到自身在掩护商业秘密方面的投入之单薄，而这部门损失和诉讼的成本恰恰可以通过前期的合规执法咨询来制止。
随着高新技术企业的不停涌现，人员流动导致的同质化企业增多，在激励的竞争情况能够保持自身焦点商业秘密保密性的企业无疑会取得更为惊艳的体现，甚至将决议一家企业的生存和生长。[注] [1] https://www.theverge.com/2020/8/4/21354906/anthony-levandowski-waymo-uber-lawsuit-sentence-18-months-prison-lawsuit，会见时间2020年11月9日。[2]《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研陈诉 北京市高级人民法院知识产权庭课题组 载于《电子知识产权》2019年第11期，第67页。
[3]（2020）最高法知民终441号民事讯断书。[4] Doctrine of Inevitable Disclosure Faegre&Benson LLP. Page1.[5]（2019）皖01民初909号民事讯断书。[6]《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研陈诉，北京市高级人民法院知识产权庭课题组，载于《电子知识产权》2019年第11期，第72页。特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人看法，不代表北京市中伦状师事务所或其状师出具的任何形式之执法意见或建议。
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